Resolução

RESOLUÇÃO 01/2019
VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO/DIVULGAÇÃO

O Conselho-Superior das Normas-Padrão do CENP, considerando consulta formulada por duas de suas entidades fundadoras (que resultou em parecer jurídico elaborado pelo escritório Sampaio Ferraz Advogados – doc. anexo), atendendo o disposto no art. 4 o , da Lei no 4.680/65 e dado o entendimento prévio da entidade (no âmbito da metodologia do sistema CENP-Meios), aprova a presente Resolução:

 

Primeiro – Sem prejuízo do reconhecimento consagrado pelo tempo do mercado quanto aos Veículos de Divulgação ou Comunicação existentes, e sendo indispensável a identificação dos veículos surgidos em consequência do desenvolvimento tecnológico, o CENP declara e reconhece, de maneira consolidada, como Veículos de Divulgação ou Comunicação, para os efeitos da legislação de regência, todo e qualquer ente jurídico individual que tenha auferido receitas decorrentes da sua capacidade de transmissão de mensagens de propaganda/publicidade, dentre os quais devem ser considerados os seguintes meios/categorias gerais:

 

  • CINEMA;
  • INTERNET-BUSCA;
  • INTERNET-SOCIAL;
  • INTERNET-VÍDEO;
  • INTERNET-ÁUDIO;
  • INTERNET DISPLAY E OUTROS;
  • JORNAL;
  • REVISTA;
  • TELEVISÃO POR ASSINATURA;
  • OOH/MIDIA EXTERIOR;
  • RÁDIO;
  • TELEVISÃO ABERTA

 

Segundo – Sempre que questionado por qualquer autoridade competente, administrativa ou judicial, o CENP se valerá da listagem de meios/categorias consolidada acima quanto ao reconhecimento dos tipos de Veículos de Divulgação ou Comunicação disponíveis no mercado brasileiro às agências de publicidade para veiculação de propaganda/publicidade contratada por anunciantes privados e/ou públicos

 

São Paulo, 16 de julho de 2019.

 

 

Aprovado pelo Conselho Superior em 16/07/19.

OPINIÃO JURÍDICA

Consulta-nos o Departamento Jurídico do CENP, diante de questionamento recebido por duas de suas entidades fundadoras, a Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP e a Federação Nacional das Agências de Propaganda - FENAPRO, com o seguinte teor:

 

“A Associação Brasileira das Agências de Publicidade (“ABAP”), e a Federação Nacional das Agências de Propaganda (“FENAPRO”) entidades representativas das agências brasileiras de publicidade e propaganda, fundadoras do CENP, vêm à presença de V. Sa. expor e solicitar o que segue:

 

1. As Agências de Publicidade e Propaganda atuam por ordem e conta de seus clientes anunciantes – pessoas jurídicas de direito privado e público – segundo o que dispõe o art. 3o da Lei no 4.680/65, que tem regência sobre a atividades publicitárias que desenvolvem, tendo, em razão disso, compromissos de ordem legal e ética tanto no que fazem como no que exercitam em nome das empresas anunciantes que as contratam;

 

2. As relações com terceiros estão duplamente divididas, primeiro com fornecedores de serviços, selecionados no mercado pela qualidade/preço, e com os veículos de comunicação e divulgação, indicados para a veiculação das peças publicitárias por critérios que devem obedecer a normas técnicas, baseadas em pesquisa de mídia, e bem definidas pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, cujos contratos só são realizados após prévia e expressa autorização do cliente-anunciante;

 

3. Na relação com veículos de comunicação e divulgação, além do universo da oferta tradicional reunindo as mais diferentes mídias (impressa, audiovisual, dentre outras), as agências se deparam com outras possibilidades para veiculação de publicidade, igualmente os mais diversos, especialmente mais recentemente no âmbito da internet;

 

4. A legislação de regência da atividade publicitária deixou “às entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de propaganda bem como os sindicatos de publicitários” a atribuição de reconhecimento dos veículos de divulgação, sendo estes, “para efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público” (art. 4o da lei no 4.680, de 18 de junho 1965). Mais recentemente, a Lei no 12.232, de 2010, referiu-se, nesse contexto, a “formas inovadoras de comunicação publicitária” no item III do par. 1o do seu art. 2o ;

 

5. É desnecessário dizer que o CENP, por reunir as entidades nacionais representativas dos três setores da atividade – Agências, Veículos e Anunciantes - está legitimado a esclarecer, nos termos do art. 4o da Lei no 4.680/65, mencionado acima, quais os veículos de comunicação e divulgação que atuam no mercado veiculando publicidade, conforme a evolução tecnológica, devendo todos aqueles que concorrem entre si atender quaisquer leis e normas aplicáveis a todos com a mesma qualificação, de maneira isonômica, evitando-se assimetrias regulatórias ou competitivas no que se refere à comercialização de espaços para publicidade;

 

6. Pelo exposto, pedem as entidades signatárias que o CENP examine o contexto atual de mercado e tecnológico, no que se refere aos agentes que veiculam publicidade, posicionando-se quanto ao reconhecimento ou não de agentes que atuem exclusivamente no âmbito da internet em geral na qualificação legalmente prevista para Veículos, bem como quaisquer outros, se houver;

 

7. Finalmente, pede-se informar acerca desta consulta e da resposta que lhe for formulada a todas as entidades fundadoras do CENP para conhecimento e eventuais contribuições sobre o material em discussão. É o que pedimos.”

 

 

***

I – LEGISLAÇÃO E AUTORREGULAÇÃO QUANTO À DEFINIÇÃO DE VEÍCULOS DE DIVULGAÇÃO E PROPAGANDA

01.) Basicamente, a questão trazida refere-se à interpretação acerca da aplicabilidade do modelo brasileiro de publicidade a situações novas decorrentes da evolução tecnológica, em especial, no que se refere aos denominados “Veículos de Comunicação ou de Divulgação”, mencionando-se dispositivos da Lei n. 4.680/65 que, de um ponto de vista normativo, estabeleceu os marcos centrais do referido modelo brasileiro.

 

02.) Esta Lei, de fato, traz definições para “agência de propaganda”, consagrando o modelo full service (isto é, a agência que integradamente estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos por ordem e conta de clientes anunciantes), e para “Veículos de divulgação”, neste caso, limitadamente ao espectro de aplicação desta Lei:

 

“Art 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica, ... VETADO ..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço dêsse mesmo público.

 

Art 4º São veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de propaganda bem como os sindicatos de publicitários.”

 

03.) Logo se vê que a definição de agências de propaganda e de Veículos de divulgação (para efeitos da Lei) se dá pelas atividades por estes realizadas. No caso das agências, o conjunto de atividades de “estudar, conceber, executar e distribuir aos veículos” propaganda por ordem e conta de anunciantes. Já no caso dos veículos de divulgação a sua definição é ampla pois se refere a “quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva” que sejam “capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público”. Ou seja, a definição nesse caso leva em conta a potencialidade de um determinado meio veicular propaganda.

 

04.) Ocorre que a própria Lei, no seu art. 5o , também define propaganda, complementando-se desta maneira as duas definições dos agentes que se relacionam:

 

“Art 5º Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.”

 

05.) Para a Lei n. 4.680/65, portanto, a propaganda se define por 04 características: a) deve-se tratar de comunicação remunerada; b) a comunicação deve difundir ideias, mercadorias ou serviços; c) o interessado na difusão deve ser um anunciante e d) este deve ser identificado. Cabe salientar que a remuneração da publicidade é a regra geral, existindo, no entanto, casos de permuta ou mesmo de cessão de espaço/tempo gratuito por parte de Veículos devido a alguma particularidade, o que não descaracteriza as partes envolvidas enquanto tais, continuando a se tratar, nesses casos, de anúncio publicitário.

 

06.) Assim, embora não exista propriamente uma definição de “anunciante” ou de “cliente anunciante” na Lei n. 4.680, fica implícito que ele é o principal interessado na divulgação da publicidade, que remunera a veiculação, independentemente das condições previstas no art. 11 quanto a uma remuneração específica das agências de propaganda e agenciadores, a qual é fixada pelos Veículos (o desconto ou comissão). Perante o consumidor, o anunciante é aquele que se identifica na mensagem, diretamente ou por meio de suas marcas.

 

07.) Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 57.690/66, o qual reproduz as definições legais acima referenciadas nos seus arts. 6o , 10º e 2 o , respectivamente. Inovou-se no decreto ao estabelecer uma definição também para os anunciantes, embora sucinta e apenas explicitando o que já figurava indiretamente na Lei:

 

“Art. 8o Consideram-se Clientes ou Anunciante a entidade ou indivíduo que utiliza a propaganda.”

 

08.) Foi justamente considerando todo este contexto normativo no qual se insere que, em 1998, as Normas-Padrão da Atividade Publicitária trouxeram definições fundamentadas nas normas legais, tanto para os agentes, quanto para a própria atividade da propaganda:

 

“Publicidade ou Propaganda: é, nos termos do art. 2º do Dec. nº 57.690/66, qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias, produtos ou serviços por parte de um anunciante identificado.

 

Anunciante ou Cliente: é, nos termos do art. 8º do Dec. nº 57.690/66, empresa, entidade ou indivíduo que utiliza a propaganda.

 

Agência de Publicidade ou Agência de Propaganda: é nos termos do art. 6º do Dec. nº 57.690/66, empresa criadora/produtora de conteúdos impressos e audiovisuais especializada nos métodos, na arte e na técnica publicitárias, através de profissionais a seu serviço que estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos Veículos de Comunicação, por ordem e conta de Clientes Anunciantes com o objetivo de promover a venda de mercadorias, produtos, serviços e imagem, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições a que servem.

 

Veículo de Comunicação ou, simplesmente, Veículo: é, nos termos do art. 10º do Dec. nº 57.690/66, qualquer meio de divulgação visual, auditiva ou audiovisual.

 

09.) Também pode ser mencionado, no mesmo sentido, o Código de Autorregulamentação Publicitária, que disciplina as atividades do CONAR e traz uma definição de anúncio:

 

“Artigo 18 Para os efeitos deste Código: a. palavra anúncio é aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto-de-venda são, para esse efeito, formas de publicidade. A palavra anúncio só abrange, todavia, a publicidade realizada em espaço ou tempo pagos pelo Anunciante; b. a palavra produto inclui bens, serviços, facilidades, instituições, conceitos ou idéias que sejam promovidos pela publicidade; c. a palavra consumidor refere-se a toda pessoa que possa ser atingida pelo anúncio, seja como consumidor final, público intermediário ou usuário.”

 

10.) Do exposto, quanto aos veículos, que é o tema específico da consulta formulada pelas entidades nacionais de agências, percebe-se que a definição do legislador, acompanhada pela autorregulação, é bastante abrangente, abarcando uma multiplicidade de possíveis agentes enquadráveis nessa categoria.

 

11.) De fato, quando se considera a pactuação original das Normas-Padrão da Atividade Publicitária e a constituição do CENP, por suas entidades fundadoras de Veículos, já se observa tal variedade, pois tem-se entidades nacionais representantes de agentes atuantes com radiodifusão sonora (rádios) e também de sons e imagens (televisão), de televisão por assinatura, de jornais, de revistas e de outdoors.

 

12.) Todos estes agentes são Veículos, para os efeitos da Lei n. 4.680/65, devido ao fato de “serem capazes de transmitir propaganda ao público”. Quanto ao aspecto da potencialidade, é notável que a televisão por assinatura inicialmente tinha muito menor volume de inserções de publicidade e, eventualmente, em alguns programas ou canais sequer havia publicidade, mas a possibilidade de transmitir propaganda foi cada vez mais explorada, sendo inequívoco se tratar de um Veículo de Divulgação. Algo que parece também ocorrer com o início de testes por parte, p. ex., de prestadores de serviços de streaming (p. ex. Netflix, dentre outros) de inserção de publicidade em suas séries e outros conteúdos audiovisuais disponíveis de maneira não-linear.

 

13.) Dado o primeiro conjunto de Veículos de divulgação cujas entidades fundaram o CENP, também se percebe que a sua heterogeneidade leva obrigatoriamente a se reconhecer que nem todos os Veículos de Divulgação (para efeitos da Lei 4.680/65) são simultaneamente veículos de imprensa ou meios de comunicação social, no sentido mais tradicional, pois nem todos inserem a propaganda transmitida ao público em um contexto mais amplo de conteúdo próprio produzido pelo próprio Veículo ou por este adquirido e empacotado (sejam notícias ou entretenimento). É o caso dos outdoors, que pura e simplesmente veiculam publicidade, sem simultaneamente entregar outro serviço ao público. O próprio termo “mídia” designa a atividade de mediação executada pelos Veículos, ente que transmite o discurso das fontes, as informações (apuradas por meios próprios ou não) e opiniões ao público, e podem, ainda, transmitir a público-alvo de um produtor de bens ou serviços (um anunciante) sua mensagem publicitária. Neste último caso, o meio é ele próprio um "serviço".

 

14.) Assim, os veículos de imprensa ou meios de comunicação social, segundo este entendimento, transmitem opinião, notícias (= informações de cunho editorial, apuradas por critérios jornalísticos) e eventualmente entretenimento, além de veicularem anúncios publicitários (= informações de cunho comercial, prestadas por anunciantes). Já os "Veículos de Divulgação" como gênero incluem, a rigor, também aqueles que veiculam apenas mensagens publicitárias e dependem de licença da autoridade para prestar o serviço.

 

15.) Tradicionalmente os Veículos de Divulgação muitas vezes também são veículos de Imprensa ou meios de comunicação social que funcionam como uma “plataforma ou mercado de dois lados”, possuindo dois grupos distintos de consumidores ou clientes a quem são fornecidos produtos ou serviços distintos.

 

16.) Assim, um Veículo como uma televisão, um jornal ou uma revista oferecem um conteúdo de notícias, informações, teledramaturgia, entretenimento a um grupo de consumidores ou clientes e simultaneamente oferecem a potenciais anunciantes interessados em alcançar estes grupos de consumidores ou clientes difundindo suas ideias, mercadorias ou serviços, espaços para publicidade, vendendo, na realidade, a atenção que conseguem captar de seus leitores ou telespectadores. Na realidade, mesmo em 8 casos de Veículos de Divulgação que não oferecem conteúdo editorial também tem-se uma plataforma de dois lados, em certo sentido, pois no caso de outdoors, mencionado acima, também se tem de um lado o(s) anunciante(s) e de outro aqueles que são atingidos pelas mensagens, sendo necessário igualmente capturar de alguma maneira sua atenção. Nesse contexto, cabe ainda salientar que a própria comunicação publicitária também é vista como fonte de informação/conteúdo (inclusive integrando o princípio constitucional da liberdade de expressão, no caso liberdade de expressão comercial).

 

17.) A ideia de plataforma ou mercado de dois lados, que é trabalhada já há décadas na literatura e teoria econômica por autores como David Evans, inegavelmente é aplicável aos veículos ditos tradicionais, portanto, mas também aos Veículos de Divulgação em geral. Em quaisquer dos casos, pode-se ter diferentes formatações quanto ao financiamento da plataforma ou mercado de dois lados, atribuindo se a um dos grupos de consumidores ou clientes todo o financiamento e oferecendo-se gratuitamente ao outro grupo aquilo que desejam (como é o caso, por exemplo, das rádios ou das televisões abertas), mas também pode haver uma distribuição em alguma proporção de tais custos ou receitas (como ocorre, por exemplo, na televisão por assinatura, em que convivem assinaturas pagas por assinantes e anúncios pagos por anunciantes).

 

18.) Na realidade, o que se verifica é que há diversas formas muito diferentes de veicular propaganda que não envolvem a utilização de veículos de imprensa ou meios de comunicação social stricto sensu, como, por exemplo, a distribuição de panfletos, a afixação de cartazes, a figura tradicional no centro de algumas cidades como São Paulo dos “homens sanduíche” que simplesmente, por meio de cartolinas junto ao corpo, oferecem espaço para divulgação de propagandas de lojas localizadas nas imediações de onde se situam e mesmo a utilização de carros com alto-falantes como é comum nos rincões do País.

 

19.) Em todos estes casos tem-se potencialmente presentes as 04 características acima identificadas na definição de propaganda (tem-se comunicação em regra remunerada, que difunde ideias, mercadorias ou serviços, por parte de anunciante identificado). Portanto, por todos estes casos envolverem a capacidade de difundir propaganda ao público estamos diante de Veículos de Divulgação, para efeitos da Lei n. 4.680/65, ainda que não se trate de veículos de imprensa ou de meios de comunicação social em todos os casos.

 

20.) Nas últimas décadas, a realidade evoluiu e surgiram outros meios capazes de divulgação de propaganda, ou seja, novos Veículos de divulgação. Cabe destacar que mesmo Veículos de divulgação já atuantes e reconhecidos, com o desenvolvimento tecnológico, passaram a também disponibilizar outras plataformas, por vezes, para seus clientes anunciantes, como é o caso, por exemplo, de jornais e revistas, que sempre constituíram a mídia impressa de um país, mas hoje também participam ativamente do ecossistema digital, oferecendo tempo/espaço para publicidade online.

 

21.) No âmbito do CENP e da autorregulação da publicidade, isto é bastante evidente ao se considerar o ingresso, ao lado das entidades fundadoras, de outras entidades de Veículos aos seus quadros, como a ABMOOH e a Fenapex.. Trata-se de entidades que congregam novos Veículos atuantes em mídia out of home e publicidade exterior, como é o caso da divulgação de propaganda em ônibus, aeroportos, restaurantes, aviões, metrôs, pontos de ônibus, dentre outros, sendo que, assim como mencionado no parágrafo anterior, também tais Veículos podem ser atuantes no âmbito da Internet.

 

22.) Ao solicitar o ingresso no CENP e este, por meio do seu Conselho Executivo, admitir a participação de tais entidades no âmbito de um órgão de autorregulação que trata justamente do mercado de propaganda, reconheceu-se, evidentemente, que tais entidades reuniam novos Veículos. Isto se deu na medida em que estas entidades nacionais representativas que ingressaram no CENP não congregam agências de propaganda tampouco anunciantes propriamente ditos (já que estes não são bem uma categoria, pois as empresas anunciantes não são “por natureza” anunciantes, ou seja, produzem e oferecem aos consumidores outras mercadorias e serviços e, eventualmente, são anunciantes, sendo que, além disso, os próprios Veículos e agências podem também fazer anúncios dos serviços que prestam aos seus potenciais consumidores. Ademais, a entidade de anunciantes no CENP é a Associação Brasileira de Anunciantes – ABA).

 

23.) O reconhecimento da multiplicidade de Veículos de divulgação disponíveis aos anunciantes está presente também na doutrina, muitas vezes fazendo-se menção a autores especializados em publicidade e propaganda:

 

“Os veículos de comunicação, por sua vez, são os meios colocados à disposição do anunciante para divulgar a publicidade aos consumidores. Também denominado mídia, que deriva do latim media (plural de médium) e significa “meios”, os veículos, na definição de J. B. Pinho, dividem-se basicamente em três: mídia impressa (jornais, revistas e outdoors); mídia eletrônica (rádio, televisão aberta e por assinatura, cinema) e, mais recentemente, mídia interativa (internet). Esta última (interativa), além de ser uma opção cada vez mais crescente de mídia publicitária, representa um misto de meio de comunicação e sistema de vendas. O outdoor, que em português quer significar publicidade exterior ou externa, consiste em mídia impressa que inclui luminosos, painéis ou cartazes. Também é comum verificar o que se chamou de busdoor, painel fixado na lateral ou na parte traseira dos ônibus, na atualidade também observado em metrôs, táxis, carros de empresa e caminhões de entrega. Armando Sant´Anna, por sua vez, divide as mídias em: i) veículos visuais (para serem lidos ou vistos), nos quais se incluem imprensa (jornais, revistas e periódicos especializados), outdoor, publicidade direta (prospectos, folhetos, cartas, catálogos e congêneres) e exibições (displays, vitrines e exposições); ii) veículos auditivos (para serem ouvidos), como o rádio e altofalantes; iii) veículos audiovisuais (para serem ouvidos e vistos), que englobam televisão, cinema e audiovisual (slides ou VT); e iv) veículos funcionais (para desempenhar dada função), como as amostras, os brindes e os concursos. A escolha certa do veículo é decisiva para se atingir o público-alvo desejado. A campanha publicitária pode envolver um ou mais veículos. A utilização de diversos meios de comunicação para atingir um objetivo publicitário denomina-se, tecnicamente, de campanha de propaganda multimídia (ou media mix ou cross media).

 

(...)”

 

(de Magalhães Dias, Lucia Ancona Lopez. Publicidade e Direito: Enganosa, Abusiva, Infantil, Digital, Comparativa. 3a ed. 2018, pp. 36-37).

 

24.) Ou seja: a questão posta na presente Consulta aparenta não trazer qualquer polêmica, pois os conceitos presentes tanto na legislação quanto na autorregulação para Veículo de divulgação são claros e abrangentes, deixando-se espaço inclusive para plenamente se abarcar novos Veículos que surjam em decorrência da evolução tecnológica.

 

25.) Veja-se, neste sentido, que no caso AT.39740 envolvendo o Google Search (Shopping), a Comissão Europeia, além de reconhecer que principal receita do Google é com publicidade, também se pronunciou quanto aos mecanismos de busca como plataforma de dois lados:

 

“(7) Google’s business model is based on the interaction between the online products and services it offers free of charge and its online advertising services from which it generates the main source of its revenue. (...) (159) Second, offering a service free of charge can be an advantageous commercial strategy, in particular for two-sided platforms such as a general search engine platform that connect distinct but interdependent demands. In two-sided platforms, two distinct user groups interact. At least for one of these users groups, the value obtained from the platform depends on the number of users of the other class. General search services and online search advertising constitute the two sides of a general search engine platform. The level of advertising revenue that a general search engine can obtain is related to the number of users of its general search service: the higher the number of users of a general search service, the more the online search advertising side of the platform will appeal to advertisers.” 

 

26.) Ora, daí a importância que assume a questão das medições e métricas (isentos e independentes) da publicidade online, em termos de alcance, o que nada mais é que avaliação de audiência, algo comum e necessário em se tratando de Veículos de Divulgação, uma vez que preços aos anunciantes certamente são avaliados e influenciados, considerando-se tais dados.

 

27.) Aliás, a propósito, esta orientação do legislador de 1965 foi reiterada recentemente, em 2010, com a promulgação da Lei n. 12.232, que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Esta Lei expressamente afirma a aplicabilidade complementar da Lei n. 4.680 às licitações de agências de propaganda, incorporando-se, portanto, as definições existentes há décadas, mas também reforça a abertura para Veículos de divulgação e mesmo outros meios que tenham surgido ou venha a surgir em virtude da tecnologia e seus avanços, mencionando-se não apenas veículos e demais meios de divulgação, como também destacando novas formas de comunicação publicitária em virtude de novas tecnologias:

 

“Art. 2o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. § 1o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:

 

(...)

 

III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.”

 

28.) Note-se que esta Lei 12.232 é de 2010, há apenas 08 anos, sendo que naquele momento o uso das mídias digitais estava já em plena ascensão no mercado publicitário brasileiro e mundial.

 

29.) Sendo assim, não resta qualquer dúvida quanto à caracterização como Veículos de divulgação, para os efeitos da Lei n. 4.680/65, de todo e qualquer agente atuante na Internet, independentemente da tecnologia, do formato, do meio utilizado, importando essencialmente que sejam “capazes de transmitir propaganda ao público”, consideradas as características legais mencionadas acima que permitem reconhecer que se está diante de “propaganda”. Pouco importa se o serviço prestado ao anunciante emprega bits, papel ou o éter. Se veicula publicidade, veículo é.

01.) Basicamente, a questão trazida refere-se à interpretação acerca da aplicabilidade do modelo brasileiro de publicidade a situações novas decorrentes da evolução tecnológica, em especial, no que se refere aos denominados “Veículos de Comunicação ou de Divulgação”, mencionando-se dispositivos da Lei n. 4.680/65 que, de um ponto de vista normativo, estabeleceu os marcos centrais do referido modelo brasileiro.

 

02.) Esta Lei, de fato, traz definições para “agência de propaganda”, consagrando o modelo full service (isto é, a agência que integradamente estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos por ordem e conta de clientes anunciantes), e para “Veículos de divulgação”, neste caso, limitadamente ao espectro de aplicação desta Lei:

 

“Art 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica, ... VETADO ..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço dêsse mesmo público.

 

Art 4º São veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de propaganda bem como os sindicatos de publicitários.”

 

03.) Logo se vê que a definição de agências de propaganda e de Veículos de divulgação (para efeitos da Lei) se dá pelas atividades por estes realizadas. No caso das agências, o conjunto de atividades de “estudar, conceber, executar e distribuir aos veículos” propaganda por ordem e conta de anunciantes. Já no caso dos veículos de divulgação a sua definição é ampla pois se refere a “quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva” que sejam “capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público”. Ou seja, a definição nesse caso leva em conta a potencialidade de um determinado meio veicular propaganda.

 

04.) Ocorre que a própria Lei, no seu art. 5o , também define propaganda, complementando-se desta maneira as duas definições dos agentes que se relacionam:

 

“Art 5º Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.”

 

05.) Para a Lei n. 4.680/65, portanto, a propaganda se define por 04 características: a) deve-se tratar de comunicação remunerada; b) a comunicação deve difundir ideias, mercadorias ou serviços; c) o interessado na difusão deve ser um anunciante e d) este deve ser identificado. Cabe salientar que a remuneração da publicidade é a regra geral, existindo, no entanto, casos de permuta ou mesmo de cessão de espaço/tempo gratuito por parte de Veículos devido a alguma particularidade, o que não descaracteriza as partes envolvidas enquanto tais, continuando a se tratar, nesses casos, de anúncio publicitário.

 

06.) Assim, embora não exista propriamente uma definição de “anunciante” ou de “cliente anunciante” na Lei n. 4.680, fica implícito que ele é o principal interessado na divulgação da publicidade, que remunera a veiculação, independentemente das condições previstas no art. 11 quanto a uma remuneração específica das agências de propaganda e agenciadores, a qual é fixada pelos Veículos (o desconto ou comissão). Perante o consumidor, o anunciante é aquele que se identifica na mensagem, diretamente ou por meio de suas marcas.

 

07.) Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 57.690/66, o qual reproduz as definições legais acima referenciadas nos seus arts. 6o , 10º e 2 o , respectivamente. Inovou-se no decreto ao estabelecer uma definição também para os anunciantes, embora sucinta e apenas explicitando o que já figurava indiretamente na Lei:

 

“Art. 8o Consideram-se Clientes ou Anunciante a entidade ou indivíduo que utiliza a propaganda.”

 

08.) Foi justamente considerando todo este contexto normativo no qual se insere que, em 1998, as Normas-Padrão da Atividade Publicitária trouxeram definições fundamentadas nas normas legais, tanto para os agentes, quanto para a própria atividade da propaganda:

 

“Publicidade ou Propaganda: é, nos termos do art. 2º do Dec. nº 57.690/66, qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias, produtos ou serviços por parte de um anunciante identificado.

 

Anunciante ou Cliente: é, nos termos do art. 8º do Dec. nº 57.690/66, empresa, entidade ou indivíduo que utiliza a propaganda.

 

Agência de Publicidade ou Agência de Propaganda: é nos termos do art. 6º do Dec. nº 57.690/66, empresa criadora/produtora de conteúdos impressos e audiovisuais especializada nos métodos, na arte e na técnica publicitárias, através de profissionais a seu serviço que estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos Veículos de Comunicação, por ordem e conta de Clientes Anunciantes com o objetivo de promover a venda de mercadorias, produtos, serviços e imagem, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições a que servem.

 

Veículo de Comunicação ou, simplesmente, Veículo: é, nos termos do art. 10º do Dec. nº 57.690/66, qualquer meio de divulgação visual, auditiva ou audiovisual.

 

09.) Também pode ser mencionado, no mesmo sentido, o Código de Autorregulamentação Publicitária, que disciplina as atividades do CONAR e traz uma definição de anúncio:

 

“Artigo 18 Para os efeitos deste Código: a. palavra anúncio é aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto-de-venda são, para esse efeito, formas de publicidade. A palavra anúncio só abrange, todavia, a publicidade realizada em espaço ou tempo pagos pelo Anunciante; b. a palavra produto inclui bens, serviços, facilidades, instituições, conceitos ou idéias que sejam promovidos pela publicidade; c. a palavra consumidor refere-se a toda pessoa que possa ser atingida pelo anúncio, seja como consumidor final, público intermediário ou usuário.”

 

10.) Do exposto, quanto aos veículos, que é o tema específico da consulta formulada pelas entidades nacionais de agências, percebe-se que a definição do legislador, acompanhada pela autorregulação, é bastante abrangente, abarcando uma multiplicidade de possíveis agentes enquadráveis nessa categoria.

 

11.) De fato, quando se considera a pactuação original das Normas-Padrão da Atividade Publicitária e a constituição do CENP, por suas entidades fundadoras de Veículos, já se observa tal variedade, pois tem-se entidades nacionais representantes de agentes atuantes com radiodifusão sonora (rádios) e também de sons e imagens (televisão), de televisão por assinatura, de jornais, de revistas e de outdoors.

 

12.) Todos estes agentes são Veículos, para os efeitos da Lei n. 4.680/65, devido ao fato de “serem capazes de transmitir propaganda ao público”. Quanto ao aspecto da potencialidade, é notável que a televisão por assinatura inicialmente tinha muito menor volume de inserções de publicidade e, eventualmente, em alguns programas ou canais sequer havia publicidade, mas a possibilidade de transmitir propaganda foi cada vez mais explorada, sendo inequívoco se tratar de um Veículo de Divulgação. Algo que parece também ocorrer com o início de testes por parte, p. ex., de prestadores de serviços de streaming (p. ex. Netflix, dentre outros) de inserção de publicidade em suas séries e outros conteúdos audiovisuais disponíveis de maneira não-linear.

 

13.) Dado o primeiro conjunto de Veículos de divulgação cujas entidades fundaram o CENP, também se percebe que a sua heterogeneidade leva obrigatoriamente a se reconhecer que nem todos os Veículos de Divulgação (para efeitos da Lei 4.680/65) são simultaneamente veículos de imprensa ou meios de comunicação social, no sentido mais tradicional, pois nem todos inserem a propaganda transmitida ao público em um contexto mais amplo de conteúdo próprio produzido pelo próprio Veículo ou por este adquirido e empacotado (sejam notícias ou entretenimento). É o caso dos outdoors, que pura e simplesmente veiculam publicidade, sem simultaneamente entregar outro serviço ao público. O próprio termo “mídia” designa a atividade de mediação executada pelos Veículos, ente que transmite o discurso das fontes, as informações (apuradas por meios próprios ou não) e opiniões ao público, e podem, ainda, transmitir a público-alvo de um produtor de bens ou serviços (um anunciante) sua mensagem publicitária. Neste último caso, o meio é ele próprio um "serviço".

 

14.) Assim, os veículos de imprensa ou meios de comunicação social, segundo este entendimento, transmitem opinião, notícias (= informações de cunho editorial, apuradas por critérios jornalísticos) e eventualmente entretenimento, além de veicularem anúncios publicitários (= informações de cunho comercial, prestadas por anunciantes). Já os "Veículos de Divulgação" como gênero incluem, a rigor, também aqueles que veiculam apenas mensagens publicitárias e dependem de licença da autoridade para prestar o serviço.

 

15.) Tradicionalmente os Veículos de Divulgação muitas vezes também são veículos de Imprensa ou meios de comunicação social que funcionam como uma “plataforma ou mercado de dois lados”, possuindo dois grupos distintos de consumidores ou clientes a quem são fornecidos produtos ou serviços distintos.

 

16.) Assim, um Veículo como uma televisão, um jornal ou uma revista oferecem um conteúdo de notícias, informações, teledramaturgia, entretenimento a um grupo de consumidores ou clientes e simultaneamente oferecem a potenciais anunciantes interessados em alcançar estes grupos de consumidores ou clientes difundindo suas ideias, mercadorias ou serviços, espaços para publicidade, vendendo, na realidade, a atenção que conseguem captar de seus leitores ou telespectadores. Na realidade, mesmo em 8 casos de Veículos de Divulgação que não oferecem conteúdo editorial também tem-se uma plataforma de dois lados, em certo sentido, pois no caso de outdoors, mencionado acima, também se tem de um lado o(s) anunciante(s) e de outro aqueles que são atingidos pelas mensagens, sendo necessário igualmente capturar de alguma maneira sua atenção. Nesse contexto, cabe ainda salientar que a própria comunicação publicitária também é vista como fonte de informação/conteúdo (inclusive integrando o princípio constitucional da liberdade de expressão, no caso liberdade de expressão comercial).

 

17.) A ideia de plataforma ou mercado de dois lados, que é trabalhada já há décadas na literatura e teoria econômica por autores como David Evans, inegavelmente é aplicável aos veículos ditos tradicionais, portanto, mas também aos Veículos de Divulgação em geral. Em quaisquer dos casos, pode-se ter diferentes formatações quanto ao financiamento da plataforma ou mercado de dois lados, atribuindo se a um dos grupos de consumidores ou clientes todo o financiamento e oferecendo-se gratuitamente ao outro grupo aquilo que desejam (como é o caso, por exemplo, das rádios ou das televisões abertas), mas também pode haver uma distribuição em alguma proporção de tais custos ou receitas (como ocorre, por exemplo, na televisão por assinatura, em que convivem assinaturas pagas por assinantes e anúncios pagos por anunciantes).

 

18.) Na realidade, o que se verifica é que há diversas formas muito diferentes de veicular propaganda que não envolvem a utilização de veículos de imprensa ou meios de comunicação social stricto sensu, como, por exemplo, a distribuição de panfletos, a afixação de cartazes, a figura tradicional no centro de algumas cidades como São Paulo dos “homens sanduíche” que simplesmente, por meio de cartolinas junto ao corpo, oferecem espaço para divulgação de propagandas de lojas localizadas nas imediações de onde se situam e mesmo a utilização de carros com alto-falantes como é comum nos rincões do País.

 

19.) Em todos estes casos tem-se potencialmente presentes as 04 características acima identificadas na definição de propaganda (tem-se comunicação em regra remunerada, que difunde ideias, mercadorias ou serviços, por parte de anunciante identificado). Portanto, por todos estes casos envolverem a capacidade de difundir propaganda ao público estamos diante de Veículos de Divulgação, para efeitos da Lei n. 4.680/65, ainda que não se trate de veículos de imprensa ou de meios de comunicação social em todos os casos.

 

20.) Nas últimas décadas, a realidade evoluiu e surgiram outros meios capazes de divulgação de propaganda, ou seja, novos Veículos de divulgação. Cabe destacar que mesmo Veículos de divulgação já atuantes e reconhecidos, com o desenvolvimento tecnológico, passaram a também disponibilizar outras plataformas, por vezes, para seus clientes anunciantes, como é o caso, por exemplo, de jornais e revistas, que sempre constituíram a mídia impressa de um país, mas hoje também participam ativamente do ecossistema digital, oferecendo tempo/espaço para publicidade online.

 

21.) No âmbito do CENP e da autorregulação da publicidade, isto é bastante evidente ao se considerar o ingresso, ao lado das entidades fundadoras, de outras entidades de Veículos aos seus quadros, como a ABMOOH e a Fenapex.. Trata-se de entidades que congregam novos Veículos atuantes em mídia out of home e publicidade exterior, como é o caso da divulgação de propaganda em ônibus, aeroportos, restaurantes, aviões, metrôs, pontos de ônibus, dentre outros, sendo que, assim como mencionado no parágrafo anterior, também tais Veículos podem ser atuantes no âmbito da Internet.

 

22.) Ao solicitar o ingresso no CENP e este, por meio do seu Conselho Executivo, admitir a participação de tais entidades no âmbito de um órgão de autorregulação que trata justamente do mercado de propaganda, reconheceu-se, evidentemente, que tais entidades reuniam novos Veículos. Isto se deu na medida em que estas entidades nacionais representativas que ingressaram no CENP não congregam agências de propaganda tampouco anunciantes propriamente ditos (já que estes não são bem uma categoria, pois as empresas anunciantes não são “por natureza” anunciantes, ou seja, produzem e oferecem aos consumidores outras mercadorias e serviços e, eventualmente, são anunciantes, sendo que, além disso, os próprios Veículos e agências podem também fazer anúncios dos serviços que prestam aos seus potenciais consumidores. Ademais, a entidade de anunciantes no CENP é a Associação Brasileira de Anunciantes – ABA).

 

23.) O reconhecimento da multiplicidade de Veículos de divulgação disponíveis aos anunciantes está presente também na doutrina, muitas vezes fazendo-se menção a autores especializados em publicidade e propaganda:

 

“Os veículos de comunicação, por sua vez, são os meios colocados à disposição do anunciante para divulgar a publicidade aos consumidores. Também denominado mídia, que deriva do latim media (plural de médium) e significa “meios”, os veículos, na definição de J. B. Pinho, dividem-se basicamente em três: mídia impressa (jornais, revistas e outdoors); mídia eletrônica (rádio, televisão aberta e por assinatura, cinema) e, mais recentemente, mídia interativa (internet). Esta última (interativa), além de ser uma opção cada vez mais crescente de mídia publicitária, representa um misto de meio de comunicação e sistema de vendas. O outdoor, que em português quer significar publicidade exterior ou externa, consiste em mídia impressa que inclui luminosos, painéis ou cartazes. Também é comum verificar o que se chamou de busdoor, painel fixado na lateral ou na parte traseira dos ônibus, na atualidade também observado em metrôs, táxis, carros de empresa e caminhões de entrega. Armando Sant´Anna, por sua vez, divide as mídias em: i) veículos visuais (para serem lidos ou vistos), nos quais se incluem imprensa (jornais, revistas e periódicos especializados), outdoor, publicidade direta (prospectos, folhetos, cartas, catálogos e congêneres) e exibições (displays, vitrines e exposições); ii) veículos auditivos (para serem ouvidos), como o rádio e altofalantes; iii) veículos audiovisuais (para serem ouvidos e vistos), que englobam televisão, cinema e audiovisual (slides ou VT); e iv) veículos funcionais (para desempenhar dada função), como as amostras, os brindes e os concursos. A escolha certa do veículo é decisiva para se atingir o público-alvo desejado. A campanha publicitária pode envolver um ou mais veículos. A utilização de diversos meios de comunicação para atingir um objetivo publicitário denomina-se, tecnicamente, de campanha de propaganda multimídia (ou media mix ou cross media).

 

(...)”

 

(de Magalhães Dias, Lucia Ancona Lopez. Publicidade e Direito: Enganosa, Abusiva, Infantil, Digital, Comparativa. 3a ed. 2018, pp. 36-37).

 

24.) Ou seja: a questão posta na presente Consulta aparenta não trazer qualquer polêmica, pois os conceitos presentes tanto na legislação quanto na autorregulação para Veículo de divulgação são claros e abrangentes, deixando-se espaço inclusive para plenamente se abarcar novos Veículos que surjam em decorrência da evolução tecnológica.

 

25.) Veja-se, neste sentido, que no caso AT.39740 envolvendo o Google Search (Shopping), a Comissão Europeia, além de reconhecer que principal receita do Google é com publicidade, também se pronunciou quanto aos mecanismos de busca como plataforma de dois lados:

 

“(7) Google’s business model is based on the interaction between the online products and services it offers free of charge and its online advertising services from which it generates the main source of its revenue. (...) (159) Second, offering a service free of charge can be an advantageous commercial strategy, in particular for two-sided platforms such as a general search engine platform that connect distinct but interdependent demands. In two-sided platforms, two distinct user groups interact. At least for one of these users groups, the value obtained from the platform depends on the number of users of the other class. General search services and online search advertising constitute the two sides of a general search engine platform. The level of advertising revenue that a general search engine can obtain is related to the number of users of its general search service: the higher the number of users of a general search service, the more the online search advertising side of the platform will appeal to advertisers.” 

 

26.) Ora, daí a importância que assume a questão das medições e métricas (isentos e independentes) da publicidade online, em termos de alcance, o que nada mais é que avaliação de audiência, algo comum e necessário em se tratando de Veículos de Divulgação, uma vez que preços aos anunciantes certamente são avaliados e influenciados, considerando-se tais dados.

 

27.) Aliás, a propósito, esta orientação do legislador de 1965 foi reiterada recentemente, em 2010, com a promulgação da Lei n. 12.232, que dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Esta Lei expressamente afirma a aplicabilidade complementar da Lei n. 4.680 às licitações de agências de propaganda, incorporando-se, portanto, as definições existentes há décadas, mas também reforça a abertura para Veículos de divulgação e mesmo outros meios que tenham surgido ou venha a surgir em virtude da tecnologia e seus avanços, mencionando-se não apenas veículos e demais meios de divulgação, como também destacando novas formas de comunicação publicitária em virtude de novas tecnologias:

 

“Art. 2o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. § 1o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:

 

(...)

 

III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.”

 

28.) Note-se que esta Lei 12.232 é de 2010, há apenas 08 anos, sendo que naquele momento o uso das mídias digitais estava já em plena ascensão no mercado publicitário brasileiro e mundial.

 

29.) Sendo assim, não resta qualquer dúvida quanto à caracterização como Veículos de divulgação, para os efeitos da Lei n. 4.680/65, de todo e qualquer agente atuante na Internet, independentemente da tecnologia, do formato, do meio utilizado, importando essencialmente que sejam “capazes de transmitir propaganda ao público”, consideradas as características legais mencionadas acima que permitem reconhecer que se está diante de “propaganda”. Pouco importa se o serviço prestado ao anunciante emprega bits, papel ou o éter. Se veicula publicidade, veículo é.

II – UMA FALSA CONTROVÉRSIA E A INICIATIVA DE VEÍCULOS DE DIVULGAÇÃO NA INTERNET DE SE DISFARÇAR, RENEGANDO SUA IDENTIDADE

30.) Diante da seção anterior, poderia parecer inócua a consulta formulada pelas entidades nacionais de agências de propaganda. Porém, identificou-se uma discussão judicial que traz uma exemplificação concreta de como a questão, de fato, pode ser relevante.

 

31.) Trata-se do processo n. 583.00.2007.222035-6 movido por uma empresa denominada Hotlist Webmarketing Ltda. em face da Google Brasil Internet Ltda. Entre outras questões, discutiu-se a qualificação ou não da Google como Veículo de Divulgação especialmente para efeitos da aplicação da Lei n. 4.680/65 e da atribuição ou não à autora de desconto remunerado por veiculação de propaganda.

 

32.) Em que pese não ter havido um pronunciamento final definitivo do Judiciário, pois até onde foi possível obter informações as partes entraram em um acordo vale transcrever um trecho relativamente longo da contestação da Google Brasil, de 06 de fevereiro de 2008, pp. 20-22, a qual traz os seus argumentos e a afirmação de que não se considerava Veículo:

“VI – INEXISTÊNCIA DO DIREITO À COMISSÃO

82. Como se demonstrará a seguir e poderá ser objeto de eventual dilação probatória, na remota hipótese deste d. Juízo vir a ultrapassar a preliminar de ausência de jurisdição estatal sobre a questão, é certo que a Hotlist não tem direito à comissão chamada de desconto padrão de agência.

83. Isso porque apesar do regramento das atividades das agências de publicidade, a Hotlist efetivamente não possui tal direito no bojo de sua relação comercial com a Google BR, seja porque exerceu opção contratual que não contemplava tal ganho, seja porque tal imposição representaria seu enriquecimento indevido, pois já recebeu tal comissão dos próprios anunciantes. Vejamos.

84. Em relação às agências de propaganda, o artigo 3o da Lei 4.680/65 estabelece os seguintes requisitos para a sua caracterização: a) deve constituir-se sob a forma de pessoa jurídica; b) deve ser especializada na arte e técnica publicitária; c) através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda; d) presta seus serviços por ordem e conta de clientes anunciantes.

85. Assim, uma agência de propaganda deve contar com uma estrutura suficiente para cumprir todos estes requisitos. Em especial, deve ter em seus quadros profissional registrado como publicitário, capaz de efetivamente estudar e conceber a propaganda em benefício de seu cliente, a partir dos conhecimentos técnicos e artísticos que detém.

86. A própria criação e produção intelectual das campanhas deve ser executada pelas agências, bem como a seleção dos veículos nos quais a publicidade será veiculada, utilizando-se de estudos, fundamentos e análises técnicas para a sua escolha.

87. Além de determinar as características das agências de propaganda, a Lei 4.680/65 e sua regulamentação também estabelecem alguns parâmetros básicos a respeito da remuneração devida às agências de propaganda. Apesar do artigo 11 da mencionada lei estabelecer de fato a previsão de uma comissão, é certo que somente as agências de propaganda certificadas pelo CENP é que tem direito a perceber uma remuneração.

88. De fato, o CENP por meio da mesma Norma-Padrão da Atividade Publicitária invocada pela Autora estabelece que somente as agências de publicidade que obtiverem do CENP o Certificado de Qualificação Técnica (item 2.5.1, da Norma-Padrão) têm direito ao ´desconto de agência´ E É CERTO QUE A EMPRESA QUE POSSUI O CERTIFICADO NÃO É A AUTORA, mas sua sócia, chamada Roi Marketing de Resultados.

89. Saliente-se que o Acordo de Cooperação juntado às fls. 50 é res inter alios acta e, evidentemente, não é oponível contra terceiros, sejam estes a própria Ré ou o CENP. Portanto, por esta primeira razão, a Autora não pode ter o pretenso direito à comissão denominada de desconto padrão de agência. 15

90. De outro lado, saliente-se com base no princípio da legalidade, que:

a) os dispositivos da Norma-Padrão são auto-regulamentares e não se caracterizam como normas cogentes;

b) deste modo, apenas poderão alcançar as entidades que voluntariamente se submeterem ao seu regime, não sendo a Google BR parte desse regime posto que não é veículo de comunicação, mas mera revendedora de anúncios;

c) tais dispositivos da Norma-Padrão, mesmo que fossem cogentes, tratam exclusivamente da remuneração devida pelos anunciantes às agências de propaganda.

91. Vale referir a parecer da lavra do ex-Ministro do STF, Paulo Brossard, em que questiona a legalidade do Decreto 4.563/02, pois, da forma como alterou o artigo 7o , do Decreto 57.690/66, acabou violando o princípio constitucional da hierarquia das normas por modificar o artigo 11 da Lei 4.680/65 ‘os decretos em questão, enquanto pretenderam alterar a Lei 4.680 foram insubsistentes ab initio, e insubsistentes continuaram’.

92. Assim, em princípio, não há fundamentos jurídicos que sustentem a aplicação cogente do item 2.5 da Norma-Padrão sobre toda e qualquer entidade envolvida com publicidade, muito menos com uma mera revendedora de anúncios que sequer pode ser caracterizada como veículo de comunicação como é o caso da Google BR. O cumprimento é voluntário e decorrente da percepção dos agentes de que a auto-regulamentação, tal como negociada entre si, é-lhes favorável.”

 

33.) Neste mesmo processo judicial, porém, há dois documentos que contrariam, ao menos em parte, a argumentação da Google: - primeiramente, o Contrato do Google AdWords

– entre Google Brasil Internet Ltda. e como Anunciante a operadora de telefonia TIM e agência a Hotlist Webmarketing Ltda., prazo entre 06 de agosto de 2007 e 08 de outubro de 2007, no qual, na prática, a Google se coloca como Veículo, ao apresentar opção que implica no pagamento por ela de comissão para a agência, sendo esta comissão “devida sob a legislação local”:

 

“Forma de Faturamento – Agência. Sujeito aos termos da legislação aplicável, caso o presente Contrato seja celebrado por uma Agência, atuando como uma procuradora, um representante ou de outra forma atuando em nome de um Anunciante também definido na Ordem de Inserção (“Anunciante”), a forma de faturamento a seguir poderá ser aplicável, a exclusivo critério da Google. OPÇÃO 1. A Google enviará para a Agência ou para o Anunciante uma fatura indicando o valor contratual líquido (i. e., a comissão devida à Agência já deduzida) a ser pago pelo Anunciante. Nesse caso, a Agência reconhece e concorda que o Anunciante será responsável pelo pagamento da comissão devida sob a legislação local. OPÇÃO 2. A Google enviará à Agência ou ao Anunciante uma fatura indicando o valor contratual bruto a ser pago pelo Anunciante. Nesse caso, a Google será responsável pelo pagamento da comissão devida sob a legislação local. OPÇÃO 3. A Google enviará à Agência uma fatura indicando o valor contratual líquido a ser pago diretamente. Nesse caso, a Agência será responsável pelo pagamento do valor total da fatura para a Google”.

 

- em segundo lugar, a 6 a Alteração do Contrato Social de Google Brasil Internet Ltda. (CNPJ/MF n. 06.990.590/0001-23, NIRE 35.219.399.203), de 07 de dezembro de 2006, a qual, ao descrever o objeto social da empresa justamente usa o verbo “veicular” para se referir aos anúncios publicitários que comercializa:

 

“OBJETO SOCIAL Cláusula 2a . A Sociedade tem por objeto o marketing, suporte e prestação de serviços e produtos relacionados à internet, incluindo serviços de procura e veiculação de anúncios, bem como outros programas, produtos, serviços e aplicativos de Internet. A Sociedade poderá participar em outras sociedades como sócia ou acionista”.

34.) Portanto, parecem se contradizer as afirmações perante o Poder Judiciário no âmbito do processo com a Hotlist e os documentos oficiais que figuram no mesmo processo indicando a veiculação de anúncios como objeto social da Google e que a própria Google admite pagar a comissão devida sob a legislação local, isto é, a legislação brasileira.

 

35.) Mas não é só. Perante as autoridades concorrenciais, posteriormente à manifestação em que afirma não ser Veículo, mas mero revendedor de anúncios, em mais de uma oportunidade a Google vem tentando sustentar não apenas que comercializa publicidade para Anunciantes (o que foi confirmado em respostas de anunciantes a ofícios, em especial no primeiro processo administrativo mencionado abaixo), sendo, portanto, um Veículo, mas que concorre com todos os demais Veículos, seja online, seja off-line: - Defesa do Google no Processo Administrativo perante o CADE n. 08700.005694/2013-19, pp. 40-43:

 

“96. O Google enfrenta forte concorrência aos seus serviços de publicidade, tanto de fontes online quanto de fontes off-line. Um dos fatores determinantes de como os anunciantes alocam seus gastos é o retorno sobre o investimento (‘ROI’). Quanto maior o ROI, mais um anunciante está disposto a investir em uma plataforma específica ou site.

97. Os anunciantes têm um incentivo para ajustar suas carteiras a fim de maximizar o seu ROI, e as empresas que prestam serviços de publicidade estão cientes de que todas as formas de publicidade, tanto online como offline, estão em constante competição para captar investimento publicitário: ´A publicidade na Internet não acontece em um vácuo. Quando chega o momento de elaborar o orçamento, os anunciantes precisam decidir onde investir sua verba de marketing para obter o máximo de retorno do investimento. A publicidade na Internet é apenas um dos vários meios de comunicação e tem de competir por esse dinheiro com outras mídias, como televisão, jornais e mala direta’ (K. Weide, Market Analysis, U.S. Internet Advertising 2007-2011 Forecast and Analysis, at 5, IDC Report – June 2007).

98. Como o objetivo do anunciante é identificar a combinação de diferentes formatos de publicidade e tecnologias de direcionamento que irão maximizar o ROI, os anunciantes ´misturam e combinam´ diferentes formatos de anúncios, tecnologias de direcionamento e canais de vendas.

1. A Busca Patrocinada Concorre com Outras Formas de Publicidade Online 18

99. Os anúncios de texto oferecidos pelo Google, ao lado dos resultados de busca, concorrem com outras formas de publicidade online, incluindo anúncios de display e de rich-media em sites de terceiros. Do ponto de vista do anunciante, os anúncios são substituíveis, pois têm a mesma finalidade: aumentar as vendas do produto ou serviço do anunciante. Por exemplo, como os usuários passam cada vez mais tempo em redes sociais, a capacidade dessas plataformas de atrair verbas publicitárias de outras fontes na internet aumenta. No Brasil, de acordo com a ComScore, a partir de 15 de março de 2013, 36% dos consumidores passaram o maior percentual de seu tempo em sites de mídia social. (...)

2. A Publicidade Online concorre com a Publicidade Off-line

103. Além de outras formas de publicidade online, os anunciantes do Google normalmente anunciam em várias mídias, incluindo off-line. Como tal, o Google enfrenta a concorrência de outras formas de publicidade, como televisão, rádio, jornais, revistas e outdoors. Embora os meios de medir o desempenho e ROI de publicidade off-line atualmente possam diferir em certa medida da online, essas diferenças estão diminuindo, pois a publicidade offline adota cada vez mais a tecnologia digital (por exemplo, painéis digitais, televisão digital, rádio digital), que fornece a mesma medição ou uma similar, como as previstas no modo online.

104. O suposto maior nível de elaboração de relatórios e prestação de contas atualmente disponível em publicidade online e os mecanismos de preços supostamente diferentes não devem, portanto, ser considerados uma indicação de que a publicidade off-line constitui um mercado à parte. De fato, ao decidir como alocar despesas de publicidade, o custo relativo dos vários tipos de anúncios e do ROI são os fatores mais importantes para a escolha da mídia. Além disso, a mudança entre os diferentes tipos de publicidade é tecnicamente simples, pois os anúncios são geralmente elaborados no formato digital.

105. Embora as diferenças entre os vários tipos de publicidade ocorram principalmente no tipo de mídia (páginas da web versus jornais, versus televisão), elas são semelhantes em seus objetivos. Em cada caso, o anunciante está tentando atrair clientes para suas lojas e sites, a fim de construir a sua marca e efetuar vendas. A publicidade é cada vez mais mensurada por meio do ROI, independentemente do canal, e a mensuração de ROI para a publicidade online e off-line permite ao anunciante facilmente alocar os gastos entre os vários canais imediatamente para produzir o maior retorno.

106. Como resultado, o Google compete com todas as formas de publicidade para entregar o melhor ROI para o anunciante. Definir o mercado de forma restrita como ´busca patrocinada´ não levaria em conta, de forma adequada, essas pressões concorrenciais que o Google enfrenta. Além disso, dada a capacidade dos anunciantes para mudar facilmente os gastos entre todas as alternativas de publicidade, é claro que o Google não tem poder de mercado.”

 

- Formulário de Notificação ao CADE do Ato de Concentração n. 08700.003373/2013-80 (Google Inc. adquirindo participação societária na Vevo LLC), em 12 de abril de 2013:

 

“O Google é uma empresa norte-americana que oferece gratuitamente, por meio de um mecanismo de busca na internet, serviços de busca online aos seus usuários. O Google também fornece espaço para anúncios publicitários online em seu próprio sítio eletrônico, bem como em sítios eletrônicos parceiros. Toda sua receita origina-se do fornecimento de espaços publicitários online.

 

(...)

 

Considerando as atividades desenvolvidas por Google e VEVO desenvolvem, as Requerentes entendem que um dos mercados afetados pela operação é o de "fornecimento de espaço publicitário online".

Embora haja uma ampla variedade de formatos em que anúncios podem ser disponibilizados (por exemplo, com base em textos de pesquisas, com base no contexto da página, publicidade estática, anúncios em formatos de "rich media", anúncios em classificados, anúncios para dispositivos móveis e emails), são todos esses plenamente substituíveis entre si.

Os anunciantes levam em conta todas essas formas de publicidade ao planejar uma campanha, e responderiam a mudanças no custo total de um tipo de publicidade em relação a outro por meio da realocação de despesas entre eles.

As Requerentes atuam em diferentes níveis da indústria de publicidade. Publicidade consiste na promoção pública de bens ou serviços através de uma ampla variedade de mídias: televisão, rádio, impresso, outdoors, celulares, internet, etc. Todos estes meios de publicidade (incluindo mídia online e offline) concorrem entre si pela escolha dos anunciantes.

De fato, quando uma campanha publicitária é elaborada, os planejadores de mídia levam em conta todos os meios para determinar a melhor forma de trazer a atenção do público para um bem ou serviço. Desta forma, o valor alocado em diferentes meios de publicidade deve ser considerado fungível: o investimento é alocado em um meio de publicidade, muitas vezes, em detrimento de outros meios de comunicação. Cada meio de publicidade pode ter seus pontos fortes e fracos para um segmento de público, produto ou mercado em particular, mas todos eles têm a mesma finalidade. Há uma série de fornecedores que oferecem serviços de publicidade online e offline.

De todo o modo, considerando que o CADE adotou entendimento mais restrito com relação a esse mercado no passado, as Requerentes, para fins dessa análise, adotarão uma abordagem mais conservadora e limitarão a análise para o mercado de publicidade online.”

 

36.) Parece que a controvérsia ou a celeuma, no que se refere ao Google, portanto, foi superada, pois dadas as suas afirmações mais recentes, não há como não considerá-lo Veículo de Divulgação, nos termos da Lei n. 4.680/65, afinal, como ele próprio chega a afirmar ao CADE, todo o seu faturamento viria da comercialização de espaços publicitários. Hoje em dia não há qualquer disfarce possível nessa hipótese: evidentemente trata-se de Veículo de Divulgação, para os efeitos da Lei n. 4.680.

 

37.) Corroborando o quanto exposto, cabe ainda salientar a incidência de I.S.S., nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, alterada pela Lei Complementar nº 157/2016, que incluiu expressamente, no elenco de serviços sujeitos a 21 tributação “17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”. Em comunicado aos seus associados, emitido em 12/01/18, o IAB-BR esclareceu: “Assim, com a alteração da LC 116/2003, os municípios passam a ter autorização legal para cobrar o ISS sobre os serviços de inserção de material de propaganda e publicidade realizados por veículos online, bem como por empresas de mídia indoor (veiculação de publicidade em elevadores, shoppings, metrôs, etc.) e por veículos outdoor. Vale lembrar que a veiculação de publicidade realizada em jornais, revistas, rádio e TV abertos, continua não tributada, diante da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal.”

 

38.) Cabe salientar, por fim, que embora a presente seção tenha adotado como exemplo o maior Veículo de Divulgação de publicidade no âmbito da internet, o Google, evidentemente as considerações aqui discorridas são aplicáveis a todos os seus concorrentes que atuem no ecossistema digital comercializando tempo ou espaço publicitário virtuais para anunciantes.

III – CONCLUSÃO

39.) Em suma: parece-nos que a definição legal de Veículo de Divulgação, que foi acompanhada tanto pelo decreto regulamentador como pelas normas de autorregulação é clara e permite lidar com as diferentes espécies de potenciais Veículos, identificando-se quais se caracterizam como Veículos de Divulgação.

 

40.) Evidentemente, podem ter agentes que busquem se disfarçar por quaisquer razões, dentre as quais, por exemplo, tentar se eximir do cumprimento da legislação local, que segundo o Google afirma acima, exige o pagamento de comissão (ou desconto) a agências de propaganda.

 

41.) Porém, no âmbito do mercado publicitário brasileiro, na medida em que o CENP, enquanto entidade de autorregulação que tutela as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que são harmônicas com a legislação, admite em seus quadros, seja como entidades fundadoras, seja como entidades aderentes, entidades nacionais representativas de agentes que “sejam capazes de distribuir propaganda ao público”, para os efeitos do art. 4o da Lei n. 4.680, já há, enquanto categoria, o reconhecimento e identificação de que se trata de Veículos de Divulgação, pois mesmo dentre os Veículos de Divulgação mais antigos estes também passaram a atuar como veículos no âmbito da internet.

 

42.) Não se faz, a princípio, necessário que referido reconhecimento e identificação mencionado pelo legislador seja individualmente realizado, afinal até hoje nunca houve este tipo de abordagem no que se refere a todos os Veículos que atuam no mercado publicitário.

 

43.) Porém, dadas eventuais controvérsias, entende-se que o CENP pode editar Resolução que explicite as categorias de Veículos de Divulgação disponíveis hoje aos Anunciantes e Agências, ainda que não de maneira exaustiva, buscando delimitar todos os tipos de distribuição de propaganda ao público possíveis (eventualmente exemplificando com alguns dos principais Veículos para cada tipo de propaganda).

 

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São estas as nossas considerações. Permanecemos à disposição para quaisquer esclarecimentos.

 

São Paulo, 21 de setembro de 2018.

 

 

Tercio Sampaio Ferraz Junior                      Thiago Francisco da Silva Brito

Tradução:(7) O modelo de negócios do Google é baseado na interação entre seus produtos e serviços online, oferecidos sem custos, e seus serviços de publicidade online a partir da qual é gerada a sua principal fonte de receita. (...) (159) Em segundo lugar, oferecer um serviço não cobrado pode ser uma estratégia comercial vantajosa, em particular para uma plataforma de dois-lados como a plataforma de busca genérica que conecta demandas distintas, mas interdependentes. Numa plataforma de dois-lados, dois grupos distintos de usuários interagem. Pelo menos para um destes grupos, o valor obtido da plataforma depende do número de usuários do outro grupo. Serviços de busca genérica e busca de publicidade online constituem dois lados de uma plataforma de busca genérica. O nível de faturamento advindo da publicidade que uma plataforma de busca pode obter está relacionado ao número de usuários de seu serviço de buscas: quanto maior o número de usuários de um site de busca, maior o apelo de suas buscas por publicidade aos anunciantes.