01.) Básicamente, la cuestión levantada se refiere a la interpretación sobre la aplicabilidad del modelo brasileño de publicidad a situaciones nuevas provenientes de la evolución tecnológica, en especial, con respecto a los denominados “Vehículos de Comunicación o de Divulgación”, se mencionando dispositivos de la Ley nº 4.680/65 que, de un punto de vista normativo, estableció los hitos centrales del modelo brasileño mencionado.

02.) Esta Ley, de hecho, presenta definiciones para “agencia de propaganda”, consagrando el modelo full service (es decir, la agencia que integradamente estudia planifica, ejecuta y distribuye propaganda a los vehículos por orden y cuenta de clientes anunciantes), y para “Vehículos de divulgación”, en este caso, limitadamente al espectro de aplicación de esta Ley:

“Art. 3º La Agencia de Propaganda es persona jurídica, … VETADO …, y especializada en el arte y técnica publicitaria, que, a través de especialistas, estudia, planifica, ejecuta y distribuye propaganda a los vehículos de divulgación, por orden y cuenta de clientes anunciantes, con el objetivo de promover la venta de productos y servicios, difundir ideas o informar el público con respecto a organizaciones o instituciones colocadas a servicios de este mismo público.

Art. 4º Son vehículos de divulgación, para los efectos de esta Ley, cualesquier medios de comunicación visual o auditiva capaces de transmitir mensajes de propaganda al público, desde que reconocidos por las entidades y órganos de clase, así considerados las asociaciones civiles locales y regionales de propaganda, así como los sindicatos de publicitarios.”

03.) Así se percibe que la definición de agencias de propaganda y de Vehículos de divulgación (para efectos de la Ley) ocurre por las actividades por éstas realizadas. En el caso de las agencias, el conjunto de actividades de “estudiar, planificar, ejecutar y distribuir a los vehículos” propaganda de orden y cuenta de anunciantes. Ya en el caso de los vehículos de divulgación, su definición es amplia, porque se refiere a “cualesquier medios de comunicación visual o auditiva” que sean “capaces de transmitir mensajes de propaganda al público”. Es decir, la definición, en este caso, considera la potencialidad de un determinado medio de divulgación de propaganda.

04.) Ocurre que la propia Ley, en su art. 5º, también define propaganda, se complementando, de esta forma, las dos definiciones de los agentes que se relacionan:

“Art. 5º Se comprende por propaganda cualquier forma remunerada de difusión de ideas, mercancías o servicios, por parte de un anunciante identificado.”

05.) Para la Ley nº 4.680/65, por lo tanto, la propaganda se define por 04 características: a) se debe tratar de comunicación remunerada; b) la comunicación debe difundir ideas, mercancías o servicios; c) el interesado en la difusión debe ser un anunciante y d) éste debe ser identificado. Es importante destacar que la remuneración de la publicidad es la regla general, habiendo, con todo, casos de permuta o mismo de cesión de espacio/tiempo gratuito por parte de Vehículos debido a alguna particularidad, lo que no altera las características de las partes involucradas como tales, siguiendo a tratarse, en esos casos, de anuncio publicitario.

06.) Así, aunque no haya propiamente una definición de “anunciante” o de “cliente anunciante” en la Ley nº 4.680, es evidente que él es el principal interesado en la divulgación de la publicidad, que remunera la divulgación, independientemente de las condiciones previstas en el art. 11, en cuanto a una remuneración específica de las agencias de propaganda y agentes, la cual se establece por los Vehículos (el descuento o comisión). Ante el consumidor, el anunciante es aquel que se identifica en el mensaje, directamente o por medio de sus marcas.

07.) Esta Ley fue reglamentada por el Decreto nº 57.690/66, que reproduce las definiciones legales arriba referenciadas en sus arts. 6º, 10º y 2º, respectivamente. Se innovó en el decreto al establecer una definición también para los anunciantes, aunque sucinta y solamente explicando lo que ya constaba indirectamente en la Ley:

“Art. 8º Se consideran Clientes o Anunciante la entidad o individuo que utiliza la propaganda.”

08.) Se consideró exactamente todo este contexto normativo en que se insiere que, en 1998, las Normas-Estándar de la Actividad Publicitaria presentaron definiciones, con base en las normas legales, tanto para los agentes cuanto para la propia actividad de la propaganda:

“Publicidad o Propaganda: es, en los términos del art. 2º del Dec. nº 57.690/66, cualquier forma remunerada de difusión de ideas, mercancías, productos o servicios por parte de un anunciante identificado.

Anunciante o Cliente: es, en los términos del art. 8º del Dec. nº 57.690/66, empresa, entidad o individuo que utiliza la propaganda.

Agencia de Publicidad o Agencia de Propaganda: es, en los términos del art. 6º del Dec. nº 57.690/66, empresa creadora/productora de contenidos impresos y audiovisuales especializada en los métodos, en el arte y en la técnica publicitarios, a través de profesionales a su servicio que estudia, planifica, ejecuta y distribuye propaganda a los Vehículos de Comunicación, por orden y cuenta de Clientes Anunciantes con el objetivo de promover la venta de mercancías, productos, servicios e imagen, difundir ideas o informar el público sobre organizaciones o instituciones a que sirven.

Vehículo de Comunicación o, simplemente, Vehículo: es, en los términos del art. 10º del Dec. nº 57.690/66, cualquier medio de divulgación visual, auditiva o audiovisual.”

09.) También se puede mencionar, en el mismo sentido, el Código de Autorregulación Publicitaria, que disciplina las actividades de CONAR y presenta una definición de anuncio:

“Artículo 18

Para los efectos de este Código:

a. la palabra anuncio se aplica en su sentido lato, abarcando cualquier especie de publicidad, sea cual sea el medio que la divulgue. Envases, rótulos, folletos y material de punto de venta son, para este efecto, formas de publicidad. La palabra anuncio abarca solamente, con todo, la publicidad realizada en espacio o tiempo pagados por el Anunciante;

b. la palabra producto incluye bienes, servicios, facilidades, instituciones, conceptos o ideas que sean promovidos por la publicidad;

c. la palabra consumidor se refiere a toda persona que pueda ser alcanzada por el anuncio, sea como consumidor final, público intermediario o usuario.”

10.) A partir del expuesto, en cuanto a los vehículos, que es el tema específico de la consulta realizada por las entidades nacionales de agencias, se percibe que la definición del legislador, seguida por la autorregulación, es muy amplia, abarcando una multiplicidad de posibles agentes pasibles de encuadramiento en esta categoría.

11.) De hecho, cuando se considera el acuerdo original de las Normas-Estándar de la Actividad Publicitaria y la constitución de CENP, por sus entidades fundadoras de Vehículos, ya se observa tal variedad, porque existen entidades nacionales que representan agentes actuantes con radiodifusión sonora (radios) y, también, de sonidos e imágenes (televisión), de televisión por suscripción, de periódicos, de revistas y de outdoors.

12.) Todos estos agentes son Vehículos, para los efectos de la Ley nº 4.680/65, debido al hecho de “ser capaces de transmitir propaganda al público”. En cuanto al aspecto del potencialidad, es increíble que la televisión por suscripción inicialmente tenía volumen bastante menor de inserciones de publicidad y, eventualmente, en algunos programas o canales ni siquiera había publicidad, pero la posibilidad de transmitir propaganda fue cada vez más explorada, siendo inequívoco tratarse de un Vehículo de Divulgación. Algo que parece ocurrir también con el inicio de pruebas por parte, p. ej., de prestadores de servicios de streaming (p. ej. Netflix, de entre otros) de inserción de publicidad en sus series y otros contenidos audiovisuales disponibles de forma no linear.

13.) Dado el primer conjunto de Vehículos de divulgación cuyas entidades fundaron el CENP, también se percibe que su heterogeneidad lleva, obligatoriamente, a reconocer que ni todos los Vehículos de Divulgación (para efectos de la Ley 4.680/65) son simultáneamente vehículos de prensa o medios de comunicación social, en el sentido más tradicional, porque ni todos insieren la propaganda transmitida al público en un contexto más amplio de contenido propio producido por el propio Vehículo o por éste adquirido y envasado (ya sean noticias o entretenimiento). Es el caso de los outdoors, que pura y simplemente, divulgan publicidad, sin simultáneamente entregar otro servicio al público. El propio término “media” designa la actividad de mediación ejecutada por los Vehículos, entidad que transmite el discurso de las fuentes, las informaciones (verificadas por medios propios o no) y opiniones al público, y pueden, aún, transmitir a público-blanco de un productor de bienes o servicios (un anunciante) su mensaje publicitario. En este último caso, el medio es él propio un “servicio”.

14.) Así, los vehículos de prensa o medios de comunicación social, según este entendimiento, transmiten opinión, noticias (= informaciones de carácter editorial, verificadas por criterios periodísticos) y eventualmente entretenimiento, además de divulgaren anuncios publicitarios (= informaciones de carácter comercial, prestadas por anunciantes). Ya los “Vehículos de Divulgación” como género incluyen, estrictamente, también aquellas que divulgan solamente mensajes publicitarios y dependen de licencia de la autoridad para prestar el servicio.

15.) Tradicionalmente, los Vehículos de Divulgación, muchas veces, también son vehículos de Prensa o medios de comunicación social que funcionan como una “plataforma o mercado de dos lados”, poseyendo dos grupos distintos de consumidores o clientes a quien se suministra productos o servicios distintos.

16.) Así, un Vehículo como una televisión, un periódico o una revista ofrecen un contenido de noticias, informaciones, teledramaturgia, entretenimiento a un grupo de consumidores o clientes y, simultáneamente, ofrecen a potenciales anunciantes interesados en alcanzar estos grupos de consumidores o clientes difundiendo sus ideas, mercancías o servicios, espacios para publicidad, vendiendo, de hecho, la atención que logran captar de sus lectores o telespectadores. De hecho, mismo en casos de Vehículos de Divulgación que no ofrecen contenido editorial también hay una plataforma de dos lados, en cierto sentido, porque en el caso de outdoors, mencionado arriba, también hay de un lado el(los) anunciante(s) y de otro aquellos que son alcanzados por los mensajes, siendo necesario, también, capturar de alguna forma su atención. En este contexto, es importante destacar también que la propia comunicación publicitaria también es percibida como fuente de información/contenido (incluso integrando el principio constitucional de la libertad de expresión, en el caso de libertad de expresión comercial).

17.) La idea de plataforma o mercado de dos lados, que se trabaja ya desde hace décadas en la literatura y teoría económica por autores como David Evans, innegablemente se aplica a los vehículos conocidos como tradicionales, por lo tanto, sino a los Vehículos de Divulgación en general. En cualesquier de los casos, se puede tener diferentes formatos en cuanto a la financiación de la plataforma o mercado de dos lados, se asignando a uno de los grupos de consumidores o clientes toda la financiación y se ofreciendo gratuitamente al otro grupo aquello que desean (como es el caso, por ejemplo, de las radios o de las televisiones abiertas), pero puede haber, aún, una distribución en alguna proporción de tales costes o ingresos (como ocurre, por ejemplo, en la televisión por suscripción, en que conviven suscripciones pagadas por suscriptores y anuncios pagados por anunciantes).

18.) De hecho, lo que se verifica es que existen diversas formas muy distintas de divulgar propaganda que no involucren la utilización de vehículos de prensa o medios de comunicación social stricto sensu, como, por ejemplo, la distribución de panfletos, la fijación de carteles, la figura tradicional en el centro de algunas ciudades como São Paulo de los “hombres sándwich” que simplemente, por medio de carteles junto al cuerpo, ofrecen espacio para divulgación de propagandas de tiendas ubicadas en las cercanías de donde se ubican y mismo la utilización de coches con altavoces como es común en los rincones del País.

19.) En todos estos casos, existen potencialmente presentes las 04 características arriba identificadas en la definición de propaganda (hay comunicación en regla remunerada, que difunde ideas, mercancías o servicios, por parte de anunciante identificado). Por lo tanto, por todos estos casos involucrar la capacidad de difundir propaganda al público, estamos ante Vehículos de Divulgación, para efectos de la Ley nº 4.680/65, aunque no se trate de vehículos de prensa o de medios de comunicación social en todos los casos.

20.) En las últimas décadas, la realidad evolucionó y surgieron otros medios capaces de divulgación de propaganda, es decir, nuevos Vehículos de divulgación. Se debe destacar que mismo Vehículos de divulgación ya actuantes y reconocidos, con el desarrollo tecnológico, pasaron, también, a hacer disponible otras plataformas, por veces, para sus clientes anunciantes, como es el caso, por ejemplo, de periódicos y revistas, que siempre constituyeron la media impresa de un país, pero hoy también participan activamente del ecosistema digital, ofreciendo tiempo/espacio para publicidad en línea.

21.) En el ámbito de CENP y de la autorregulación de la publicidad, tal es muy evidente al considerarse el ingreso, al lado de las entidades fundadoras, de otras entidades de Vehículos a sus cuadros, como ABMOOH y Fenapex. Se trata de entidades que congregan nuevos Vehículos actuantes en media out of home y publicidad exterior, como es el caso de la divulgación de propaganda en autobús, aeropuertos, restaurantes, aviones, metros, paradas de autobús, de entre otros, siendo que, así como mencionado en el párrafo anterior, también tales Vehículos pueden ser actuantes en el ámbito de la Internet.

22.) Al solicitar el ingreso en CENP y éste, por medio de su Consejo Ejecutivo, admitir la participación de tales entidades en el ámbito de un órgano de autorregulación que trata exactamente del mercado de propaganda, se reconoció, evidentemente, que tales entidades reunían nuevos Vehículos. Tal ocurrió en la medida en que estas entidades nacionales representativas que ingresaron en CENP no congregan agencias de propaganda, tampoco anunciantes propiamente dichos (una vez que éstos no son bien una categoría, porque las empresas anunciantes no son “por naturaleza” anunciantes, es decir, producen y ofrecen a los consumidores otras mercancías y servicios y, eventualmente, son anunciantes, siendo que, asimismo, los propios Vehículos y agencias pueden, aún, anunciar los servicios que prestan a sus propios potenciales consumidores. Asimismo, la entidad de anunciantes en CENP es la Asociación Brasileña de Anunciantes – ABA).

23.) El reconocimiento de la multiplicidad de Vehículos de divulgación disponibles a los anunciantes está presente, aún, en la doctrina, muchas veces mencionando autores especializados en publicidad y propaganda:

“Los vehículos de comunicación, por otro lado, son los medios colocados a la disposición del anunciante para divulgar la publicidad a los consumidores. También denominado media, que deriva del latín media (plural de médium) y significa “medios”, los vehículos, en la definición de J. B. Pinho, se dividen básicamente en tres: media impresa (periódicos, revistas y outdoors); media electrónica (radio, televisión abierta y por suscripción, cine) y, más recientemente, media interactiva (internet). Esta última (interactiva), además de ser una opción cada vez más creciente de media publicitaria, representa un mixto de medio de comunicación y sistema de ventas. El outdoor, que en portugués significa publicidad exterior o externa, consiste en media impresa que incluye luminosos, paneles o carteles. También es común verificar lo que se denominó de busdoor, panel fijado en la lateral o en la parte trasera de los autobuses, actualmente también observado en metros, taxis, coches de empresa y camiones de entrega.

Armando Sant’Anna, por otro lado, divide las medias en: i) vehículos visuales (para que sean leídos o vistos), en los cuales se incluyen prensa (periódicos, revistas y periódicos especializados), outdoor, publicidad directa (prospectos, folletos, cartas, catálogos y congéneres) y exhibiciones (displays, vitrinas y exposiciones); ii) vehículos auditivos (para que sean oídos), como el radio y altavoces; iii) vehículos audiovisuales (para que sean oídos y vistos), que abarcan televisión, cinema y audiovisual (diapositivas o VT); y iv) vehículos funcionales (para desempeñar dada función), como las muestras, los brindis y las competiciones.

La elección cierta del vehículo es decisiva para se alcanzar el público-blanco deseado. La campaña publicitaria puede involucrar uno o más vehículos. La utilización de diversos medios de comunicación para alcanzar un objetivo publicitario se denomina, técnicamente, de campaña de propaganda multimedia (o media mix o cross media). (…)” (de Magalhães Días, Lucia Ancona Lopez. Publicidade e Direito: Enganosa, Abusiva, Infantil, Digital, Comparativa. 3ª ed. 2018, pp. 36-37).

24.) Es decir: la cuestión colocada en la presente Consulta parece no presentar cualquier polémica, porque los conceptos presentes tanto en la legislación en cuanto en la autorregulación para Vehículo de divulgación son claros y amplios, habiendo espacio inclusive para plenamente abarcar nuevos Vehículos que surjan por causa de la evolución tecnológica.

25.) Observe, en este sentido, que en el caso AT.39740 involucrando Google Search (Shopping), la Comisión Europea, además de reconocer que el principal ingreso de Google es con publicidad, también se pronunció en cuanto a los mecanismos de búsqueda como plataforma de dos lados:

“(7) Google’s business model is based on the interaction between the online products and services it offers free of charge and its online advertising services from which it generates the mais source of its revenue.

(…)

(159) Second, offering a service free of charge can be an advantageous commercial strategy, in particular for two-sided platforms such as a general search engine platform that connect distinct but interdependent demands. In two-sided platforms, two distinct user groups interact. At least for one of these users groups, the value obtained from the platform depends on the number of users of the other class. General search services and online search advertising constitute the two sides of a general search engine platform. The level of advertising revenue that a general search engine can obtain is related to the number of users of its general search service: the higher the number of users of a general search service, the more the online search advertising side of the platform will appeal to advertisers.” 1

26.) Ahora, surge la importancia que asume la cuestión de las mediciones y métricas (exentos e independientes) de la publicidad en línea, en términos de alcance, lo que es nada más que evaluación de audiencia, algo común y necesario cuando se trata de Vehículos de Divulgación, una vez que precios a los anunciantes ciertamente son evaluados e influenciados, se considerando tales datos.

27.) Además, a propósito, esta orientación del legislador de 1965 fue reiterada recientemente, en 2010, con la promulgación de la Ley nº 12.232, que dispone sobre normas generales para licitación y contratación por la administración pública de servicios de publicidad prestados por intermedio de agencias de propaganda. Esta Ley afirma, de forma expresa, la aplicabilidad complementaria de la Ley nº 4.680 a las licitaciones de agencias de

1 Traducción: (7) El modelo de negocios de Google se basa en la interacción entre sus productos y servicios online, ofrecidos sin costes, y sus servicios de publicidad online a partir de la cual se genera su principal fuente de ingreso.

(…)

(159) En segundo lugar, ofrecer un servicio no cobrado puede ser una estrategia comercial ventajosa, en particular para una plataforma de dos-lados como la plataforma de búsqueda genérica que conecta demandas distintas, pero interdependientes. En una plataforma de dos-lados, dos grupos distintos de usuarios interactúan. Por lo menos para uno de esos grupos, el valor obtenido de la plataforma depende del número de usuarios del otro grupo. Servicios de búsqueda genérica y búsqueda de publicidad online constituyen dos lados de una plataforma de búsqueda genérica. El nivel de facturación proveniente de la publicidad que una plataforma de búsqueda puede obtener se relaciona al número de usuarios de su servicio de búsquedas: cuanto mayor el número de usuarios de un sitio de búsqueda, mayor el apelo de sus búsquedas por publicidad a los anunciantes.

Propaganda, se incorporando, por lo tanto, las definiciones existentes desde hace décadas, sino que refuerza la apertura para Vehículos de divulgación y mismo otros medios que tengan surgido o surjan en virtud de la tecnología y sus avances, se mencionando no sólo vehículos y demás medios de divulgación, sino que destacando nuevas formas de comunicación publicitaria en virtud de nuevas tecnologías:

“Art. 2º Para fines de esta Ley, se consideran servicios de publicidad el conjunto de actividades realizadas integradamente que tengan por objetivo el estudio, la planificación, la conceptuación, la creación, la ejecución interna, la intermediación y la supervisión de la ejecución externa y la distribución de publicidad a los vehículos y demás medios de divulgación, con el objetivo de promover la venta de bienes o servicios de cualquier naturaleza, difundir ideas o informar el público en general.

§1º En las contrataciones de servicios de publicidad, se podrán incluir como actividades complementarias los servicios especializados pertinentes:

(…)

III – a la creación y al desarrollo de formas innovadoras de comunicación publicitaria, de acuerdo con nuevas tecnologías, visando a la expansión de los efectos de los mensajes y de las acciones publicitarias.”

28.) Observe que esta Ley 12.232 es de 2010, desde hace solamente 08 años, siendo que en aquel momento el uso de las medias digitales se encontraba ya en plena ascensión en el mercado publicitario brasileño y mundial.

29.) Así siendo, no resta cualquier duda en cuanto a la caracterización como Vehículos de divulgación, para los efectos de la Ley nº 4.680/65, de todo y cualquier agente actuante en la Internet, independientemente de la tecnología, del formato, del medio utilizado, importando esencialmente que sean “capaces de transmitir propaganda al público”, consideradas las características legales mencionadas arriba que permiten reconocer que se está ante “propaganda”. Poco importa si el servicio prestado al anunciante emplea bits, papel o el éter. Se divulga publicidad, vehículo es